自办知识产权刑事案件以来，有一个问题困扰了我很久，我与很多人交流，始终没有获得理想答案。打个比方，对于卖盗版图书的人，定侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪。
字面上好像挺好理解的，但是司法实践中仍存在不同看法。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，是侵犯著作权的犯罪行为。
二百一十八条规定，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品的，是销售侵权复制品的犯罪行为。
看起来，要区分两罪，最关键的是搞清楚“发行”与“销售”。
《中华人民共和国著作权法》
第十条（六）规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”
这里有几点要件：公开、转移有形载体所有权、发行权一次用尽。而销售就是销售，不需要特别解释。朴素地理解两者关系，销售是发行的一种形式，发行包括了特定的销售。
一般来说，两者不相交集，很好区分。在刑事案件办理中，难的就是两集合相交重叠的部分。这次，文意理解、查询规定都不管用，因为，两罪名都保护了“发行权”。问题出在，从规定上说，侵犯著作权罪着重保护“复制发行权”；销售侵权复制品罪着重规制“销售发行权”，而两者侧重的不同，规定并未说清。
2007年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条有规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者复制又发行的行为。也就是说，单纯“明知是侵犯著作权的复制品”而销售的行为，也是“复制发行”行为。这么一来，两罪名就重复了，法条存在竞合。
那怎么解决这个问题呢？
我个人认为，对于有“复制”行为的，一般考虑定性为侵犯著作权罪。对于单纯销售侵权复制品的，无论是从著作权法律体系还是从特别法优于普通法原则，都优先考虑销售侵权复制品罪。
一般来说，这样侧重，基本上问题就解决了。但是，我们知道，两罪名的入罪标准是不一样的。侵犯著作权罪的较容易达到，而销售侵权复制品罪要求违法所得10万，尚未销售的货值金额30万，标准更高。如果明知是侵犯著作权复制品而单纯销售的，数额未达销售侵权复制品罪标准，可以以侵犯著作权罪定性处罚吗？这需要更高层次通过立法形式明确。
2023年1月18日，最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》公开征求意见。
在该解释稿中第十条规定：“未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为；发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。”若该解释生效，单纯的发行销售行为，将不再能认定为侵犯著作权罪，而只能考虑销售侵权复制品罪。
